“南京银行前行长束行农神秘消失 6 年后，真实涉案原因首度曝光！”
近日，由江苏省高级人民法院凌霄、王天奇，最高人民法院刑事审判第二庭段凰三位法官联合撰写的《金融机构理财管理行为与挪用公款行为之界分》一文，在《职务犯罪审判指导》第 4 辑中首度披露尘封案情，引发外界广泛关注。
南京银行前行长束行农并非坊间传言的正常离任，而是因一起罕见的 “理财套利大案” 落马。
其以发行理财产品为掩护，违规挪用南京银行 4.8 亿元备付金为个人及小圈子牟取暴利，个人非法获利高达 1575 万余元，最终以挪用公款罪被判处有期徒刑五年六个月，该案也成为金融领域界分合法理财与挪用公款的标志性判例。
01
基本案情
2006 年，国家开发银行发行 “KY01 证券”，J 公司系承销商之一，具体负责该证券发行。J 公司固定收益部副总经理莫某某（另案处理）、业务部经理被告人刘某掌握该证券的相关背景、发行信息后，认为该证券收益稳定，业绩良好，具有投资价值。
为追求个人经济利益，莫某某、刘某商议，由莫某某联系银行发行分级理财产品对接该证券。后莫某某联系了时任南京银行副行长束行农、时任南京银行资金运营中心副总经理戴娟（另案处理）等人。双方经商议，束行农决定由南京银行发行理财产品对接上述证券。
2008 年 6 月，南京银行以上海国际信托公司为信托通道，发行 “JF1 号” 理财产品 。“JF1 号” 理财产品募集资金人民币 4.25 亿余元，用于投资购买 “KY01 证券”。
该理财产品分为稳健级和进取级，其中稳健级募集人民币 3.65 亿余元，由社会公众以及银行机构认购，收益率预期为年化 9%；进取级募集人民币 0.6 亿元，由束行农、戴娟、莫某某、刘某等 70 余人认购。
经莫某某、刘某提议，束行农同意，南京银行在 “JF1 号” 理财产品理财协议书中设立了提前终止条款。
2008 年年底，为实现个人利益最大化，莫某某经与刘某商议后，向束行农、戴娟等人提议提前终止 “JF1 号” 理财产品，另行设立发行稳健级收益更低、进取级收益更高的理财产品投资 “KY01 证券”，并提议可以通过使用南京银行自有资金等方式提前兑付 “JF1 号” 理财产品，束行农同意。
2009 年 7 月，经束行农决定，时任南京银行资金运营中心经理戴娟等人经审批或具体经办，违规使用南京银行备付金人民币 4.8 亿余元，按照稳健级年化 9%、进取级 33.89% 的收益率提前兑付了 “JF1 号” 理财产品。
次月，束行农、戴娟等人将 “KY01 证券” 的受益权转让给另行设立的信托计划，并用该信托计划募集的资金归还了南京银行被挪用款项。另行设立的信托计划募集资金人民币 4.9 亿余元，其中进取级募集人民币 0.6 亿元，由束行农、戴娟、莫某某、刘某等 21 人认购。
2010 年 10 月，“KY01 证券” 到期兑付，进取级收益共计人民币 1.26 亿余元，收益率为 210%，其中束行农获利人民币 1575 万余元，刘某获利人民币 1467 万余元。
公诉机关指控被告人束行农、刘某构成挪用公款罪。
束行农及其辩护人提出，束行农的行为属于银行正常理财管理、资金均在银行账户、经过集体研究、属于市场化交易、个人收益为合法投资收益，不构成挪用公款罪。
一审法院认为，被告人束行农、刘某共同利用国家工作人员职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。
在共同犯罪中，束行农起主要作用，系主犯；刘某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。束行农主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。刘某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。束行农、刘某认罪认罚，案发后退缴全部违法所得，依法从轻处罚。
一审以挪用公款罪判处束行农有期徒刑五年六个月；判处刘某有期徒刑一年二个月；扣押在案的违法所得予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，束行农不服提出上诉。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
02
本案争议：
为何是挪用公款罪？
《职务犯罪审判指导》系最高人民法院刑二庭权威发布，是全国职务犯罪审判最高级别业务指引，对全行业具有准司法解释效力，是纪检监察、检察、律师等业内人士办理职务犯罪案件的权威依据与标杆文本。
此次披露该案，也正是三位资深法官通过典型判例，明确厘清银行理财与挪用公款的界限，详解本案为何定性为挪用公款罪。
本案的争议问题是：被告人束行农等购买单位发行的理财产品，又以单位自有备付金提前兑付理财产品获取高额收益的行为应当如何认定？
一、金融机构理财管理行为与挪用公款行为的界限区分
金融机构基于经营需要发行、管理、兑付理财产品，属于正常的金融业务活动，该类行为体现单位真实意志，按照合法决策程序推进，所得收益归单位所有，相关履职行为受法律保护。而挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
在金融理财领域，二者外观上均可能表现为资金划转、产品兑付等行为，实践中易产生混淆，区分关键在于行为实质、决策意志、资金用途、利益归属：
其一，是否体现单位真实决策意志，正常理财管理均履行完备的内部审批程序，基于单位经营利益作出决策；挪用公款则多为个人擅自决定，或通过隐瞒真相、虚构事由操纵集体决策。
其二，资金使用是否符合法定及约定用途，正常理财资金严格按照产品协议、监管要求运作，公款使用遵循财务制度及审批流程；挪用公款则系违规改变资金法定用途，将公款脱离单位管控。
其三，利益最终归属，正常理财收益归单位或全体投资者所有；挪用公款则是为个人或特定小群体谋取私利。只要行为人假借理财业务之名，行擅自处分公款、个人牟利之实，就应当认定为挪用公款犯罪。
二、束行农的行为依法构成挪用公款罪
首先，束行农具备挪用公款罪主体身份。南京银行系国有资本控股的金融机构，束行农先后担任该行副行长、行长，对银行资金运营、理财产品审批、财务资金管理具有主管、审批职权，属于在国有金融机构中从事公务的国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。
其次，案涉 4.8 亿元银行备付金属于公款范畴。银行备付金是金融机构为保障日常支付结算、业务运营留存的法定资金，属于单位所有的公款，专门用于银行正常经营结算，有着严格的使用审批流程和用途限制，并非客户理财资金，也不得随意用于非法定经营用途，更不能为个人套利目的违规动用。
再次，束行农实施了挪用公款的客观行为。
其一，案涉 KY01 证券收益稳定、无实质性经营风险，不存在需要提前兑付理财产品的客观事由，束行农等人以防范投资风险、维护投资者利益为由提前终止产品，纯属虚构事实、隐瞒个人套利的真实目的。
其二，束行农利用行长审批职权，个人主导决策，违规绕开正常资金使用审批流程，擅自决定动用银行备付金提前兑付理财产品，相关决策并非基于南京银行经营利益，也未真实履行集体决策程序，所谓内部审议系在其隐瞒关键事实、提供虚假信息的情况下形成，不能体现单位真实意志。
其三，其违规动用备付金提前兑付原理财产品，再另行设立新的信托理财计划承接标的证券，本质是将单位公款挪作个人套利的过桥资金，使得公款脱离单位正常管控，完全背离备付金法定用途，属于典型的挪用公款行为。
最后，束行农挪用公款系归个人使用、进行营利活动。其与戴娟、刘某等人内外勾结，将原理财产品进取级份额由内部人员认购，提前兑付后新设理财计划的进取级份额，仍由其本人及关联人员定向认购，通过压低外部投资者稳健级收益、抬高内部人员进取级收益的方式，将证券投资超额收益全部转移至个人及小群体手中，束行农个人最终获利 1575 万余元，属于挪用公款进行营利活动，且挪用资金数额巨大、情节严重，已完全符合挪用公款罪的全部构成要件，依法应当以挪用公款罪定罪处罚。
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